论刑事辩护的风险防范

（甘肃泰丰律师事务所  温晓燕  16210201221808489  18919272672）

摘要：近年来，律师执业权利保障机制不断完善，执业环境不断优化，刑事辩护业务蓬勃发展。但随着我国刑事司法体制改革的不断深化，刑事辩护制度的加速转型让刑事辩护的执业风险有增无减，出现了一些新的风险类型。刑事辩护风险过大，必然会打击律师代理刑事案件的积极性，影响刑事辩护的良性发展，对刑事辩护的风险防范研究具有较大的理论和现实意义。

关键词：刑事辩护  执业风险  防范

在以审判为中心的刑事诉讼制度改革大背景下，伴随刑事案件律师辩护全覆盖制度、值班律师制度等一系列改革措施的出台，使得刑事辩护重要性日益彰显的同时，也给刑事辩护带来了更大的挑战。挑战既源于对刑事辩护质量的更高要求，即学术界和实务界广泛讨论的“有效辩护”问题，也源于刑事辩护执业风险的增加。

一、刑事辩护风险概述

现代汉语词典对风险的解释是“可能发生的危险”[ 《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，330页。]，刑事辩护风险就是律师在刑事辩护中面临的一种潜在的，可能会发生的危险。这种危险既可能是对律师人身、财产和名誉的损害，也可能是律师要承担的行政责任、民事责任和刑事责任等不利的法律后果。

刑事辩护风险是律师执业风险的一类，与其他类型的执业风险相比较有其特有的特征：

（1）主体的特定性。承担刑事辩护风险的主体特指律师，除律师之外依据《刑事诉讼法》的规定担任辩护人的主体，不属于刑事辩护风险的承担主体。刑事辩护风险是在刑事诉讼中，律师为当事人进行辩护或代理的过程中发生的危险。对此，应做宽泛理解，律师在担任刑事附带民事案件的代理人或自诉案件的代理人时所面临的执业风险，也应属于刑事辩护风险。

（2）原因的多样性。刑事辩护风险的发生原因具有多样性，即可能是律师违反执业纪律、法律法规而给自身带来的危险，例如律师伪造证据；妨碍作证；向司法人员行贿等。也可能是律师并无违法违规行为，在正当执业过程中遇到的危险，例如受到被害方的殴打、拘禁或是被诬告陷害，不当投诉等。

（3）风险的不确定性。刑事辩护的风险具有潜在性和不确定性，执业风险的产生是多种不确定因素综合作用的结果，风险发生的时间、地点、对象以及造成的后果是难以准确预测的。虽然不能准确预测，但刑事辩护风险可以防范，最大限度的减少执业风险的发生率。

（4）风险的多发性。刑事辩护风险在律师的执业风险中，是最为常见、最多发的一种风险。律师受到惩戒或被追究法律责任的案件，绝大多数都发生在刑事辩护中。刑事辩护律师面临的执业风险最大，这是我国律师界公认的事实。

（5）后果的不可逆性。刑事辩护中执业风险一旦出现，由于当前缺少有效的救济途径和程序，辩护律师自身权益很难得到维护，人身、财产、名誉必然会受到损害，即便是最终不用承担法律责任（如被追诉刑事责任，最终被判决无罪），对律师的损害仍然存在。因此执业风险一旦发生，给律师造成的损害就是不可逆的。

二、刑事辩护主要风险

（一）调查取证中的执业风险

调查取证权是律师的一项重要的执业权利，但调查取证对刑事辩护律师来说却蕴藏着巨大的执业风险。刑法306条的规定，已经成为高悬于刑事辩护律师头上的一把“达摩克里斯之剑”。但由于该条在严谨性方面的欠缺，立法含义不明确，使得在司法实践中多作扩大理解，导致打击扩大化。特别是律师在对证人取证时，一旦证人改变证言，使案件审理陷入僵局。此时，侦查机关、检察机关就会对证人施加压力。在这种情况下，证人为了自保，通常会推脱、指控是受到律师威胁、利诱才改变证词，辩护律师就陷入了危险境地。此外，如果辩护律师提供的证人证言与侦查机关查明的事实有出入，同时被告人又翻供，律师也会陷入巨大风险之中。“广西北海律师伪证案”就是典型的案例，虽然律师最终没有被追究刑事责任，但侦查、检察机关打击律师的目的已经达到，案件历时1年8个月，对4名律师在精神、经济方面造成的损害无法估量。

（二）会见中的执业风险

依据《刑事诉讼法》的规定，律师在侦查阶段就享有会见权，并且律师会见时不被监听。这在进一步保障律师执业权利的同时，也增加了律师的执业风险。一旦犯罪嫌疑人、被告人翻供串供，而后为了自保指控是受律师指使，那么辩护律师就会面临被指控引诱翻供串供的风险。例如李庄案，时至今日，李庄案对刑事辩护的影响仍未消除。除此之外，律师在会见中违反规定，私自传递信件物品，将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用等，都会受到行政处罚或行业处分。

（三）证据核实中的执业风险

依据《刑事诉讼法》的规定，自案件审查起诉之日起，律师就可以查阅、摘抄、复制案卷材料。但对于律师所获悉的案件信息和案卷材料哪些内容可以向当事人或其亲友告知，由于长期没有明确规定，操作不慎，风险巨大。例如“于萍故意泄露国家秘密案”，该案一审认定于萍将案卷材料拿给当事人看，构成故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑1年，二审改判无罪。针对该问题，《律师办理刑事案件规范》第37条规定，律师获得的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。

《刑事诉讼法》规定，律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。核实证据就要向当事人告知或披露某些案件信息和材料。但目前对于核实证据的种类、范围、方式没有明确的规定，一旦律师核实证据的范围、方式把握不当，犯罪嫌疑人、被告人在了解案件证据情况后，就有可能改变原本对自己不利的供述，推翻原有的证据体系。就会存在犯罪嫌疑人、被告人串供、翻供的风险，这也就增加了辩护律师的执业风险。

（四）庭审阶段的执业风险

刑事诉讼的三角结构设计，要求审判方中立，控辩双方平等对抗。但我国司法实践中法院中立性不足，导致控辩失衡。在三角结构中，律师处于弱势方，得不到尊重，甚至有时连辩护权利都得不到保障。实践中，一些律师为了维护辩护权利，在庭审中采用过激的方式与法官对抗。本来控辩之间的对抗，转化为律师与法官之间的对抗。

《刑事诉讼法》司法解释，规定了辩护律师的庭审纪律要求和惩戒措施。律师扰乱法庭秩序的，法院可以处以警告、训诫、强行带出法庭、罚款、拘留等处罚；严重扰乱法庭秩序，人民法院有义务通报司法行政机关，并有权建议司法行政机关依法给予律师相应处罚。近年来，媒体上也有一些辩护律师被法官驱逐出庭的新闻，较为典型的就是贵阳市小河区法院审理的黎庆洪等人“涉黑”案，法官先后将4名辩护律师驱逐出法庭，引发广泛关注。如果庭审纪律和惩戒措施在司法实践中被异化，将成为辩护律师面临的另一类执业风险。

（五）“有效辩护”导致的新型执业风险

2012 年，北京市法律援助中心指派周律师担任两起刑事案件的指定辩护人。北京某中级法院分别对两起案件作出一审判决。两被告人上诉后，二审法院均以程序违法作出撤销原判、发回重审的裁定。一审法院经过核实，两起案件被发回重审的原因都是辩护律师在开庭前没有按照规定会见被告人，律师庭后提交的辩护意见不是其当庭发表的辩护意见。北京某中级法院提出司法建议书，当地法律援助中心经过调查核实，确认了基本事实，决定不给周律师发放案件补贴，责令其退出中心志愿律师队伍，不再向其指派法律援助案件。[陈瑞华：《有效辩护问题的再思考》，载《当代法学》2017年第6期，第4页。]2017年，江西省某市中级人民法院认为被告人明某某涉嫌故意杀人罪案的辩护律师迟某某既未会见被告人又未阅卷，为维护被告人合法权益，拒绝迟某某参加该案的辩护。[左卫民：《有效辩护还是有效果辩护？》，载《法学评论》2019年第1期，第86页。]

“有效辩护”的理论探讨在逐步向司法实践过渡，法院如果以律师未履行法定义务，即“无效辩护”为由拒绝律师辩护或提出司法建议书，这将是律师要面临的新的执业风险。例如刑事辩护律师为了规避风险不履行或怠于履行提交证据的义务，是否成为被惩戒的“法定理由”？

三、刑事辩护风险防范的主要措施

防范刑事辩护风险，要完善制度建设，比如建立律师刑事豁免制度，设立律师前置性追诉程序等。但在制度尚未完善的情况下，律师也应当规范执业行为，掌握辩护策略和技巧，防范执业风险。

（一）树立风险防范意识

律师在刑事辩护中不可心存侥幸，要严格遵守执业规范，恪守律师的职业道德和执业纪律。虽然辩护律师的首要职责是维护当事人的合法权益，但要有清醒认知，辩护律师只是受委托或指定为当事人提供辩护的专业人员，维护的是当事人的合法权益，因此对于当事人的非法要求应当予以拒绝。最好在接受委托时就明确告知律师在执业中不允许从事的行为，避免日后出现矛盾。辩护律师与当事人接触的过程中，言行一定要谨慎，做到有保留的信任。

（二）规范调查取证

律师在调查取证中，要遵守执业规范。特别对证人证言的调取，一定要慎重。最好申请证人出庭作证或申请检察院、法院调取证据，辩护律师最好不要与证人直接接触。如果需要律师调查取证的，对被害人及其亲属，以及对被害人提供的证人进行调查取证，必须事先经办案机关的同意。调查取证前要制定详细的调查提纲，调查取证一般由两名律师进行，当事人亲友不能在场，但可以邀请与案件无关人员在场见证。全程应当录音或录像。询问证人时，应当明确告知作伪证的法律责任，先让证人陈述，再发问。不能使用诱导、威胁之类的语言，更不能事先透露案情给证人。调查笔录应当完整、规范，客观、准确记录调查内容，经过证人核对后在笔录上逐页签字并在末页签署记录无误的意见。如有修改、补充，应让证人在修改、涂改处签字或捺印。

（三）核实证据要有方法和技巧

在犯罪嫌疑人、被告人口供变化太大的案件中，会见时以两人为宜。辩护律师应当严格遵守看守所管理规定。每次会见时都应制作会见笔录并妥善保管。在核实证据时，对犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解可直接核实，相关的物证也可以直接核实，但涉及国家秘密、危害国家安全的证据材料除外。在绝大多数案件中，对于证人证言和同案供述进行直接核实，不会存在太大的风险。但是对于无罪辩护的案件或者重大敏感的案件，律师要注意自己的方式。只针对证言中需要核实的核心内容进行询问，要采用“选择性回答”的方式，不可将所有内容毫无保留的告知犯罪嫌疑人、被告人。

（四）遵守庭审规范，避免过激言行

辩护律师应当遵守法庭纪律，听从审判长指挥。如果在庭审中发现审判程序违法，应当向法庭指出并要求纠正。当庭未被采纳的，休庭后及时提交书面意见。不可与法官发生直接冲突。辩护律师在法庭上言行举止要得体，尊重法庭和对方，不可言词刻薄，行为乖张。避免挑起或激化矛盾，引起被害方的不满，防范引发威胁自身安全的风险。

总之，刑事辩护律师要严格遵守执业纪律和规范，强化职业道德的修养，加强法律知识学习，提升执业技能，才能为当事人提供高质量的辩护，有效防范自身的执业风险。

参考文献：

[1]贾乐乐：《律师刑事辩护的执业风险及其防范》[D], 南昌大学硕士学位论文,2011年。

[2]杨晓静：《刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范》[J], 载《中国刑事法杂志》,2010年第8期。

[3]张梦佳：《刑事辩护律师执业风险的成因与预防》[D], 上海师范大学硕士学位论文,2017年。

[4]戴虹：《我国刑事辩护律师执业风险研究》[D], 华东政法大学硕士学位论文,2013年。