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张磊完美建筑公司内部承包制度之思考

信息来源:不详 发布时间:2013年10月10日

完美建筑公司内部承包制度之思考

        甘肃北斗律师事务所律师 张磊

    随着庆阳市各种资源开发的进一步深入,伴随着振兴老区规划的实施,庆阳市的建筑领域迎来了一个高速、规模化的发展。同时,伴随着这种发展,为建筑领域内部承包制度的法律题目,带来了新的思考。笔者作为庆阳市建筑公司的常年法律顾问,结合最近几年所代理的案件,对建筑公司内部承包制度进行法律角度的分析,盼望能通过这篇文章,给蓬勃发展的庆阳建筑行业带来有效的参考依据。

    一、建筑公司的内部承包制度。

    建筑公司内部承包制度又被理解为“项目经理承包制”,在建筑公司内详细的操作方法为,建筑公司作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间为实现肯定的经济目的,就特定营业及相干经营管理达成的权利和任务关系,这是一种企业的内部经营体例和激励机制。建筑公司取得工程承建权后,与其内部的注册项目经理签订承包合同,约定由该项目经理负责组建工程管理班子(项目部),自大盈亏。

    这种操作模式也为建筑公司对外承担响应法律责任带来了相称的风险,从法律角度杜绝风险,便成为律师担任建筑企业法律顾问的题中之义。

    二、如何从源头上提防上述风险。

    1、选好项目经理、管好项目经理,从人的角度提防不好的项目经理给建筑公司带来的经营风险。从人品、信誉、经济实力、施工能力和经营能力等方面进行严酷的审查。建筑公司在引进项目经理时,采取了粗放式的管理体例,导致了各种社会人进入到公司,这些人行使法律和制度的漏洞,采取工程款体外流转、携款潜逃、恶意转嫁债务等不合法的手段,造成了极为紧张的后果,轻则导致工程瘫痪、留下一屁股烂账,重则会让施工企业几十年的积累毁于一旦。管好项目经理,实践中,项目经理为了捞取合同以外的利益,与建设单位恶意通同,摒弃权利损害施工企业的利益,以换取额外的不当利益。譬如:王某系某建筑公司的项目经理,为了早日从建设单位结算工程款,王某擅自以建筑公司的名义向建设单位出具承诺将工程保修期延伸2年,并摒弃了本应当取得的约150万元工程联系单。作为补偿,建设单位私下给予项目经理小我80万元,但建筑公司的损失已经不可挽回。为避免类似情况的发生,可以在与建设单位签订的施工合同中设计以下条目:
    在合同履行过程中,建设单位、施工企业之间签订的书面文件(包括但不限于增补协议、会议纪要、承诺书、备忘录、结账单等)中的,所有涉及施工企业任务、责任增长的条目,如缩短工期、低价结算、摒弃施工企业权利等内容,都必须由施工企业盖公章(该公章必须与备案合同中的施工企业公章同等)确认,项目经理和其他任何小我单独签字或盖项目部章的同等无效,对施工企业不具有束缚力。
    解除合同、歇工、工程结算等庞大事项必须经过施工企业加盖公章(该公章必须与备案合同中的施工企业公章同等)确认,仅凭项目经理或施工企业管理人员签字的同等无效,但施工企业事后追认的除外。
    2、肯定要建立工程款付出必须发生于施工单位与建设单位之间的流程。实践中,工程款的收取是最容易出马虎的一个环节,最常见的有两种情况:

    一是项目经理绕开施工企业,拿到支票直接把工程款划入其他帐户。

    二是建设单位绕开施工企业,直接将工程款付出给项目经理。譬如:司某系施工企业部属的项目经理,代表该施工企业承建某商场装修工程,因为司某在施工过程中与业主方代表结成了深厚的感情,业主方直接将400万元工程款付出到司某小我卡上,一分钱都没有进入该施工企业的账户。司某收款后,仅付出了50万元的材料款和民工工资,即制止付款。竣工后,十多家材料商和包工队向司某追索欠款无果,便在该施工企业封门讨帐,每次一坐就是半个月。施工企业无奈之下,最终根据法院判决或息争协议,被迫为司某付出了300多万元的民工工资、材料款。找到司某时,他已与妻子离婚,房子、钱款空空如也。
    可见,一旦失去对工程款的监管,施工企业承担的风险急剧增长。为避免工程款的流失,最有用的措施是在与建设单位签订的施工合同中明确约定:本项目的所有工程款(包括但不限于变更联系单、增补协议约定款项、索赔款等)由发包方直接付出于承包方公司账户,不能进入到承包方账户之外的任何账户,承包方账号列于本合同签章栏;

如许的条目吻合法律规定,其内容当然会受到法律的珍爱,同时,如许的表述会引起发包方的最够正视,其财务人员在付出工程款上必须郑重警惕,否则,会承担法律上的不利后果。在操作上则应该派遣施工企业财务人员而不是项目经理前去建设单位领款,避免工程款流失或被管理人员、挂靠人员挪用。

    3、增强对项目部的内控管制
    实践中,管理制度紊乱、以包代管的施工企业最容易发生题目,在执行内部承包的管理过程中,切忌“一脚踢”。不要以为选定了项目经理、签订了内部承包合同就万事大吉,什么事情都可以推给项目经理,如许每每会导致内部承包失控。根据内部承包合同的职责划分,项目部重要是以项目经理为主进行组建,项目部的日常运作也是由项目经理直接负责的,但是,施工企业仍需对项目部在管理、技术等方面进行支持。
   (一)增强对工程质量、安全、进度的监督和检查。
    从职能划分来看,承包工程的人工、材料、机械、设备、资金的日常调度均由项目部详细来运作,工程质量、安全、进度也由项目部详细控制,但作为施工企业的总部,肯定要定期或不定期地派员对项目经理和项目部的工作进行督促和检查,依据国家规范、建设行政主管部门的要求、建设单位的要求、合同要求和公司内部制度等进行综合考核和评价,不能以包代管。对违背规定或合同约定的举动,及时进行处理。从法律角度来讲,要理顺项目部的法律地位。
    1、对工地人、财、物等要素的审核和分析。
    实践中,项目经理对人工、材料或机械设备的采购和调度每每并非以小我名义进行,而是以施工企业部属项目部名义对外进行法律举动。项目部虽然只是施工企业部属的一个一时性机构,并不具备自力的法律主体地位,也不具有诉讼主体资格,但是,其与承包工程相干的举动后果最终均将由施工企业来承担。从这个意义上讲,通过内部承包,施工企业将大宗材料的采购权均授权给了项目经理,自大盈亏,以充分调动其积极性,进步工作服从,杜绝内部腐败。但是,施工企业照旧有需要对钢筋和商品混凝土的采购,钢管和大型机械设备的租赁,农夫工工资的发放等重要事项进行审核或备案,并对照工程预算造价和现实施工进度进行真实性分析。
    2、参与并引导工程中心结构验收和完工验收,增强对工程资料的审核工作。
实践中,许多工程在施工过程中都会存在或多或少的工期延误征象和常见的质量缺陷题目,这每每容易引发与建设单位的摩擦,紧张的还可能引发建设单位对施工企业的索赔。因此,施工企业在平时就要派遣总部的力量对项目部进行支援,引导项目部在中心结构验收和完工验收等关键阶段的工作,对项目部制作的工程资料进行需要的审核和完美,切实帮助项目部进步管理水平,维护项目部的正当权益,最终也是珍爱施工企业自身的利益。
    (二)增强印章管理。
     印章管理难的题目在许多企业中都存在,但是在施工企业中,这个题目尤为凸起。从便于管理的角度来讲,企业的印章越少越好,但是对施工企业来讲,假如印章均集中在企业总部集中保管和使用,在实际中也不具有可操作性。由于施工企业承建的工程每每遍布企业本部附近和外埠、外省,远的甚至到了国外,实践中大家通过共用一本施工天资和属地化的管理模式,详细通过设立分支机构(分公司或办事处)来运作,每个分支机构再管辖若干个工程项目部。因此,每设立一个分支机构,就势必产生一个企业分支机构的印章,有的还刻有工程项目部印章,在工程投标文件中又只能使用公司总部印章,所以总部印章也有好几个,如许就导致施工企业印章的种类和数量繁多,难以管理。为此,建议:
    (1)、所有印章的刻制均由施工企业总部同一负责,并在工商行政部门和公安机登记关备案,印章刻制后由分支机构和项目部派专人领取,并签订印章使用协议。
    (2)、完美印章使用制度,严酷落实“盖章必须审批备案”的制度,做到有据可查;书面合统一式多页,要加盖骑缝章,防止合同内容被换页;正文末尾与落款盖章处距离不宜太远,空白处要注明“此处无正文”或用斜线划掉,防止合同被篡改或印章被行使。
    (3)、对于工程项目部,原则上不刻制“﹡﹡工程项目部公章”,确有必要,可以刻制“﹡﹡工程项目部技术专用章”,并在印章上注明“本印章仅用于工程内部技术资料,对外签合同无效”。
    (4)、发现有伪造(或私刻)印章的情况,应当及时向公安机关报案,立即收回假印章及所有已经使用该假印章的文件资料,并向有关关联方书面发函关照,在全国性报纸上发布通知布告声明作废。实践中,发生有项目部私刻的假印章频繁地使用在各类正当的工程资料中,若不及时予以查处,施工企业就会被推定存在过失,会让善意第三人误认为该频繁使用在正当资料上的印章系施工认可的,使假的变成了真的。
    (三)增强对项目资金的监督和管理。
    实践中,项目部执行成本付出自力核算,但工程款一样平常均由施工企业的公司财务部门进行控制,分外细致要完美项目经理在公司内部的领款手续。
(1)、执行严酷的领款程序,在建设单位工程款付出到施工企业帐户后,不能在扣除管理费后即将款项悉数划给项目经理。应当结合工程预算造价、施工进度和项目部的成本付出来付款,大额资金的付出必须有真实、正当的使用用途。
   (2)、规范《用款申请单》的设计,注明“专款专用”,“申请人”签字栏必须注解其已领取钱款的清楚意思透露表现,或者要求项目经理另行出具收条。假如是按项目经理指定汇款到其他单位的,则肯定要项目经理提供合同,并由项目经理签字注解施工企业是受其委托付款的,款到指定单位即视为项目经理已经领到了钱款。
   (3)、一旦项目部成本账户出现赤字,在发生材料商群体围攻、农夫工工资催讨等危机情况下,施工企业假如不得不垫资的话,应当及时要求项目经理办理借款手续。

    4、完美建筑企业内部承包合同。

    1、首先关键要明确工程款的性子。一是完美施工企业与项目经理的劳动合同关系,规范正当的用工手续和社会保险关系,二是在内部承包合同中设计以下条目:在施工企业与项目经理(或项目部)就内部承包的结算完毕之前,所有建设单位付出的工程款均属于施工企业的公款,工程款的支配权属于施工企业。项目经理向施工企业领取的所有款项,必须保证悉数用于工程,不得挪用于任何其它用途(包括不得用于赌博、吸毒、买房、买车或其它小我消耗等)。若违背该条规定,项目经理乐意按职务侵占罪或挪用资金罪定性处理,并志愿向施工企业付出所涉金额倍的违约金。
   (2)、防止项目经理中途逃跑。实践中,项目经理在工程可能面临亏损的情况下,会选择单方面解除内部承包合同,甚至中途携款潜逃,留下一个烂摊子,由建筑公司最终承担悉数的责任。为避免该风险,可以在内部承包合同中设计以下条目,加以明确:
    本内部承包合同签订以后,项目经理不得擅自解除合同,出现下列情形之一的,施工企业有权另行派人接管该工程:
    a、未经施工企业赞成,项目经理擅自退出工程管理达30天以上;
    b、未经施工企业赞成,工程歇工时间达30天以上;
    c、建设单位对项目经理的体现透露表现不满,书面要求替换项目经理的;
    d、工程施工现场管理紊乱,建设行政主管部门对工程提出转达指斥达4次以上的;
    e、工程发生紧张的质量或安全事故,导致工程处于瘫痪状况的;
    接管以后,内部承包合同关系仍未解除,但是,施工企业接管后即视为项目经理自行摒弃向施工企业要求任何款项的权利,即:工程红利,由施工企业根据接管人的贡献另行分配;工程亏损,则仍由项目经理承担。对于接管以后涉及该工程产生的统统纠纷和责任,最终仍由项目经理按照内部承包的职责承担最终的责任(施工企业指派的接管人可以对工程的人、财、物、资金等进行合理的调度,并且项目经理无条件认可其举动,项目经理不得以已经退出为由拒绝承担责任)。

   (3)、要求项目经理提供响应的保证金,目前在庆阳市来讲没被采用,也很难采用,这是因为建筑市场的无序竞争造成的。

   (4)、明确内部承包的最终责任承担。应当在合同中加以明确,可用下述表述:因本工程引起的统统纠纷,包括但不限于与该工程相干的统统合同、协议或其它文件、项目部成员的举动、项目部施工班组和农夫工的举动、项目经理委派的其他人的举动等引起的经济责任和法律责任均由项目经理承担,若造成施工企业先承担的,则施工企业可以依据内部承包关系向项目经理利用追偿权,最终的统统责任均由项目经理小我承担。
   (5)、切忌在内部承包合同中用行政性的字眼,如罚款字样。

 

 

 

 

 

 

 

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